بسم الله الرحمن الرحیم

درس خارج اصول استاد معظم حاج سید محمد جواد شبیری

14040206 شماره جلسه: 107

مقرر: مسعود عطارمنش  

موضوع: اوامر/صیغۀ امر/ تعبّدی و توصّلی

مبحث تعبّدی و توصّلی

در جلسات گذشته، از امکان اخذ قصد قربت در متعلّق امر سخن گفتیم و به این نتیجه رسیدیم که اخذ قصد قربت در متعلّق امر هیچ محذوری ندارد. طبق مبنای ما، این مطلب به بحث اثباتی خاصّی نیاز ندارد ولی معمول اصولیان اخذ قصد قربت در متعلّق امر را محال دانسته‌اند از همین‌رو بحث‌های اثباتی خاصّی را مطرح نموده‌اند که مناسب است به صورت گذرا به آنها بپردازیم.

به تناسب این بحث، بحث‌های دیگری در کلمات اصولیان مطرح شده است؛ از جمله بحث از رابطۀ اطلاق و تقیید که آیا تقابلشان، سلب و ایجاب است یا عدم و ملکه است یا تضادّ است؟ اینک قصد داریم به برخی از این بحث‌ها اشارۀ اجمالی داشته باشیم. برخی از این بحث‌ها دارای یک سری نکات جانبی هستند که هر چند در بحث ما ثمرۀ خاصّی ندارد، ولی فی حدّ نفسه مهمّ است و مناسب است در جای خودش مطرح شود.

تأسیس اصل، به هنگام شک در دخالت وقوع امر در سلسلۀ علل تحقّق مأمورٌبه

طبق مبنای ما که اخذ قصد قربت در متعلّق امر را ممکن می‌دانیم، اگر شک کنیم قصد قربت در متعلّق قید شده یا قید نشده، اصالة الإطلاق اقتضا می‌کند متعلّق امر، مقیّد به قصد قربت نشده باشد. البته در اینجا نکته‌ای وجود دارد که باید در نظر گرفته شود.

یک بحث، بحث اخذ قصد قربت است که همین بحث کنونی است؛ ولی یک بحث آن است که طبق بیانات گذشته، متعلّق امر، همواره آن حصه‌ای از مأمورٌبه است که امر در سلسلۀ علل تحقّق آن قرار دارد. این نکته را نیز تذکّر دادیم که بین وقوع امر در سلسلۀ علل تحقّق مأمورٌبه، و تعبّدی بودن واجب، ملازمه نیست. فارغ از آن‌که نام این را تعبّدی بگذاریم یا توصّلی.

پرسش آن است که اگر شک کنیم قرار گرفتن امر در سلسلۀ علل تحقّق مأمورٌبه، در غرض اولیۀ مولا دخالت دارد یا ندارد، مقتضای قاعده چیست؟ این مقدار که وقوع امر در سلسلۀ علل تحقّق مأمورٌبه در غرض امر دخالت دارد، روشن است هر چند با تعبّدی بودن ملازمه ندارد؛ بحث آن است که اگر احتمال دخالتش در غرض اولیۀ مولا را بدهیم، مقتضای قاعده چیست؟ به بیان دیگر، چگونه می‌توان سعه و ضیق غرض اولیۀ مولا را کشف کرد؟

این پرسش را در دو مرحله می‌توان دنبال نمود:

1.بررسی مقتضای امارات کاشف از غرض اولیۀ مولا.

2.بررسی مقتضای اصل عملی.

مرحلۀ یکم: مقتضای امارات کاشف از غرض اولیۀ مولا

مرحلۀ اول این بحث، در حقیقت مصداقی از بحث شیوۀ کشف ملاک است که توضیح آن در جلسات سابق گذشت. پیش‌تر گفتیم در مواردی که تکلیف، یک قید عقلی یا شرعی دارد، چنان‌چه احتمال بدهیم قید مورد نظر در ملاک تکلیف نیز دخالت دارد، چگونه می‌توانیم آن را مورد بررسی قرار دهیم؟ برای مثال، تکلیف مقیّد است به قید قدرت، عقل و بلوغ، به طوری که با نبود این قیود، تکلیف نیز منتفی می‌شود. بحث آن است که آیا افزون بر خود تکلیف، غرض اولیۀ آمر نیز مقیّد به این قیود است یا مقیّد نیست؟ چگونه می‌توان دخالت این قیود در غرض اولیه را کشف کرد؟ یا به تعبیر سائر اصولیان، چگونه می‌توان دخالت این قیود در ملاک را کشف کرد؟

محقق خوئی مکرّر بر این نکته تأکید می‌کنند که برای کشف ملاک، راهی جز خود تکلیف وجود ندارد؛ در نتیجه در فرض انتفای تکلیف، ملاک آن قابل شناسایی نخواهد بود[1].

در نقطۀ مقابل، برخی اندیشمندان با تمسّک به اطلاق مادة یا تناسبات میان حکم و موضوع، سعه و ضیق ملاک در فرض انتفای تکلیف را قابل شناسایی دانسته‌اند، که توضیحاتش را در جلسات سابق ذکر کردیم.

مرحلۀ دوم: مقتضای اصل عملی

مرحلۀ دیگر بحث آن است که اگر به هر دلیلی نتوانستیم در مرحلۀ اول، ملاک تکلیف را شناسایی کنیم، مقتضای اصل عملی چیست؟ مثلاً ممکن است در برخی موارد، تناسبات میان حکم و موضوع، نتواند ملاک را به درستی نشان دهد و شکّ در سعه و ضیق ملاک، پابرجا بماند؛ یا ممکن است همچون محقّق خوئی شناسایی ملاک تکلیف را منحصر در فرض وجود تکلیف بدانیم، در نتیجه در فرض انتفای تکلیف، ملاک برای ما قابل شناسایی نباشد. در این مرحله باید از مقتضای اصل عملی بحث کرد.

در اینجا، بحث‌هایی وجود دارد که آن‌ها را صرفاً به صورت فهرست‌وار مطرح می‌کنیم، چون هر یک از این بحث‌ها تفاصیلی دارد که باید در جای خودش مورد بحث قرار گیرد.

اشارۀ فهرست‌وار به بحث‌های مرتبط

یک بحث آن است که اگر در مرحلۀ یکم، توانستیم ملاک و غرض اولیۀ مولا را احراز کنیم، آیا بر ما لازم است ملاک و غرض اولیۀ مولا را تحصیل کنیم یا خیر؟ به بیان دیگر، موضوع حکم عقل به لزوم امتثال چیست؟ آیا موضوع حکم عقل، منحصر در امر مولا است یا غرض اولیۀ مولا نیز، موضوع حکم عقل به لزوم امتثال را سامان می‌دهد؟

به عقیدۀ ما، غرض اولیۀ مولا نیز موضوع حکم عقل به لزوم امتثال است؛ مشروط بر آن‌که بدانیم در جعل الزام توسط شارع مفسده‌ای وجود ندارد. آنچه موضوع حکم عقل به لزوم امتثال است، ملاکی است که الزام به تحصیل آن مفسده نداشته باشد؛ چون گاهی ملاک وجود دارد، ولی مُلزَم بودن عبد نسبت به تحصیل آن، مفسده‌ای دارد که از الزام جلوگیری می‌کند. مثال این مطلب، حدیث معروف «لَوْ لَا أَنْ أَشُقَّ عَلَى أُمَّتِي لَأَمَرْتُهُمْ بِالسِّوَاكِ»[2] است. شاید از این حدیث استفاده شود مسواک زدن، دارای مصلحت مُلزِمه است، ولی ازآن‌رو که جعل الزام برای آن، مکلّفان را به مشقّت می‌اندازد، جعل الزام مفسده‌ای دارد که سبب شده است شارع مقدّس به جعل استحباب برای آن بسنده کند. در این قیبل موارد، ملاک در متعلّق فراهم است ولی در امر فراهم نیست. پر واضح است که علم به ملاک در این موارد موضوع حکم عقل به لزوم امتثال نیست. آن ملاکی که به حکم عقل، لازم الاستیفاء است، ملاک در مجموع متعلّق و امر است. مجموع ملاکی که در متعلّق امر و در خود امر وجود دارد، لزوم استیفاء دارد.

بحث دیگر آن است که اگر نتوانستیم چنین ملاکی را کشف کنیم، مقتضای اصل عملی چیست؟ مرحوم آخوند معتقدند در مواردی که شک می‌کنیم غرض مولا تأمین می‌شود یا نمی‌شود، باید احتیاط کرد[3]؛ ولی سائر اصولیان با تمسّک به ادلۀ برائت عقلی و شرعی، با کلام مرحوم آخوند مخالفت نموده‌اند. به نظر می‌رسد حقّ با گروه دوم است پس اگر شک کردیم قصد قربت در ملاک تکلیف و غرض اولیۀ مولا دخالت دارد یا دخالت ندارد، لازم نیست احتیاط کنیم، بر خلاف مرحوم آخوند که احتیاط را لازم دانسته‌اند.

همانطور که گفتیم، این بحث‌ها تفاصیلی دارند که باید در جای خودشان بحث شوند؛ اینک قصد داریم به شکل گذرا این بحث‌ها را مرور کنیم.

شاگرد: اگر وجود ملاک در متعلّق احراز شود، ولی احتمال مانع بدهیم، مقتضای قاعده چیست؟

استاد: بله؛ فراموش کردم این نکته را یادآور شوم. به عقیدۀ ما در جایی که وجود ملاک در متعلّق احراز شود، ولی احتمال بدهیم در جعل الزام مفسده وجود دارد، قاعدۀ مقتضی و مانع در ملاکات جاری می‌شود؛ چون ملاک در متعلّق، مقتضی جعل الزام و لزوم امتثال است، و مفسدۀ در جعل الزام، مانع تأثیر این مقتضی می‌باشد. بدین ترتیب چنان‌چه مقتضی محرز باشد و مانع مشکوک، قاعدۀ مقتضی و مانع در باب ملاکات، اقتضا می‌کند به عدم مانع حکم شود.

آیت الله والد قاعدۀ مقتضی و مانع را در ملاکات جاری می‌دانند و به نظر می‌رسد از جهت عقلائی حقّ با ایشان است. البته این مطلب، غیر از آن چیزی است که مرحوم آخوند بدان قائلند. مرحوم آخوند می‌فرمایند قصد قربت را نمی‌توان در متعلّق اخذ کرد، و وقتی احتمال بدهیم قصد قربت در غرض دخالت دارد، اصل اولی اقتضا می‌کند عمل را به گونه‌ای انجام دهیم که یقین کنیم غرض تأمین شده است. مرحوم آخوند برائت را به هنگام شک در تقیّد غرض جاری نمی‌دانند ولی به عقیدۀ ما، با صرف نظر از قاعدۀ مقتضی و مانع، ادلۀ برائت ذاتاً شک در تقیّد غرض را نیز شامل می‌شود.

این اجمالی از این بحث است. همانطور که گفتیم، قصد داریم به صورت فهرست‌وار به بحث‌های مورد نظر اشاره کنیم و تفصیل آن را به جای خودش موکول کنیم.

اینک به بحث سوم می‌پردازیم. محقق نائینی اخذ قصد قربت در متعلّق امر اول را محال می‌دانند ولی معتقدند می‌توان آن را در امر دوم اخذ نمود[4]. ولی با صرف نظر از امکان اخذ قصد قربت در امر دوم، اگر فرض کنیم اخذ قصد قربت در متعلّق امر، هم در امر اول محال است و هم در امر دوم، محقق نائینی می‌فرمایند ازآن‌رو که تقیید محال است، اطلاق نیز جریان نخواهد یافت، چون تقابل اطلاق و تقیید، از قبیل تقابل عدم و ملکه است[5].

در اینجا لازم است بین رابطۀ اطلاق و تقیید ثبوتی و رابطۀ اطلاق و تقیید اثباتی تفکیک شود. این مقدار روشن است که اطلاق و تقیید اثباتی، شق ثالث دارند، حال یا به جهت آن‌که تقابلشان عدم و ملکه است، یا به جهت آن‌که تقابلشان، از قبیل ضدّان لهما ثالث است؛ این جهتش چندان مهمّ نیست؛ مهمّ آن است که در مقام اثبات، یک دلیل می‌تواند نه مطلق باشد و نه مقیّد، بلکه مهمل باشد. این مقدار روشن است که در عالم اثبات، اهمال وجود دارد. ممکن است گوینده ناظر به این جهت نباشد که حکم بر تمام افراد موضوع حمل می‌شود یا بر بعض افراد آن. وقتی گوینده ناظر به این جهت نباشد، دلیل اثباتی، نه مطلق است و نه مقیّد، بلکه مهمل است؛ یعنی جامع میان اطلاق و تقیید را اثبات می‌کند و نه بیشتر.

عمدۀ بحث، پیرامون رابطۀ اطلاق و تقیید ثبوتی است. محقق نائینی می‌خواهند بفرمایند وقتی تقیید ثبوتی محال شد، اطلاق ثبوتی نیز محال می‌شود[6]. در نقطۀ مقابل، محقق خوئی قرار دارد که می‌فرمایند وقتی تقیید ثبوتی محال شد، اطلاق ثبوتی ضروری الثبوت می‌شود؛ ایشان اهمال ثبوتی را بی‌معنا می‌داند. عبارت ایشان را از قول آقای شهیدی نقل می‌کنیم و پیرامون آن نکته‌ای را متذکر می‌شویم. این بحث دارای جزئیات و فراز و نشیبی است که در کلام اقای شهیدی نیز بازتاب یافته است ولی هم‌اکنون قصد ورود به جزئیات این بحث را نداریم.

محقق خوئی در مصباح الاصول، رابطۀ اطلاق و تقیید را همچون محقق نائینی، عدم و ملکه دانسته‌اند ولی سعی نموده‌اند بحث را به گونه‌ای خاص پیش ببرند[7]. ولی در محاضرات، تقابل اطلاق و تقیید ثبوتی را، تقابل تضادّ دانسته‌اند و آن را توضیح داده‌اند؛ این نکته را نیز افزوده‌اند که تضادّ این دو، از قبیل ضدّان لا ثالث لهما است[8]. ایشان می‌فرماید: وحیث ان الاهمال فی الواقع مستحیل فاستحالة التقیید تستلزم ضرورة الاطلاق، وذلک لان الغرض الداعی الی جعل الحکم لایخلو اما ان یقوم بالطبیعی او یقوم بحصة منه ولاثالث لهما، فعلی الأول لامحالة یلحظه المولی فی مقام الجعل علی نحو الاطلاق وعلی الثانی یلحظ الحصة الخاصة منه، بداهة ان المولی الملتفت الی انقسام الصلاة الی الصلاة مع قصد الأمر وبدونه فاما ان یعتبرها فی ذمة المکلف علی نحو الاطلاق او یعتبرها مقیدة بقصد الأمر او مقیدة بعدم قصده، ولایتصور فرض رابع لان مرده الی الاهمال، وهو غیر معقول، کیف ومرجعه الی جهل المولی بمتعلق حکمه او موضوعه من حیث السعة والضیق وتردده فی ذلک، ومن الطبیعی ان تردده فیه یستلزم تردده فی نفس حکمه، وهو من الحاکم غیر معقول.^[9]

تا پیش از دو سطر آخر، این‌که می‌فرمایند اهمال ثبوتی محال است و مستلزم جهل مولا است را، ممکن است بر خصوص شارع حمل کنیم نه هر حاکمی؛ ولی در ادامه، بحث را به گونه‌ای مطرح کرده‌اند که گویا می‌خواهند اهمال را در مورد تمام قانون‌گذار‌ها محال بدانند.

امکان‌سنجی اهمال ثبوتی در قانون

بدین ترتیب، مناسب است در دو مرحله از امکان و استحالۀ اهمال ثبوتی بحث شود:

1.اهمال ثبوتی در مورد قانون‌گذارهای عادی.

2.اهمال ثبوتی در مورد شارع.

امّا در مورد قانون‌گذارهای عادی، ایشان می‌فرماید بازگشت اهمال، به جهل قانون‌گذار نسبت به متعلّق قانون است و چنین چیزی معقول نیست. ولی فرمایش ایشان صحیح نیست چون ممکن است قانون‌گذار به اصل وجود ملاک در متعلّق آگاه باشد ولی نداند این ملاک، تمام افراد متعلّق را شامل می‌شود یا تنها بعضی از افراد متعلّق را؛ و به دلیل همین تردیدی که در اطلاق و تقیید دارد، فعلاً حکم را به صورت مهمل جعل می‌کند. در قانون‌گذارهای عرفی مشاهده می‌شود که گاهی یک قانون را جعل می‌کنند و می‌گویند، نسبت به تبصره‌های آن در آینده تصمیم‌گیری می‌کنیم. حتّی قانون را به مرحلۀ اجرا نیز وارد می‌کنند ولی می‌گویند تبصره‌هایش در آینده معلوم می‌شود. حال ازآن‌رو که تأخیر بیان از وقت حاجت صحیح نیست، وقتی قانون‌گذار هنوز در مورد تبصره‌های قانون به نتیجۀ مشخصی نرسیده، ممکن است نسبت به بعد ظرف عمل یک سری احکام ظاهری جعل کند تا به هنگام شک، تکلیف مکلّف روشن باشد ولی این بحث دیگری است که فعلاً به آن کاری نداریم؛ لااقل در جایی که هنوز ظرف عمل فرا نرسیده، روشن است که قانون‌گذار می‌تواند حکم خویش را مهمل بگذارد. پس در مورد قانون‌گذارهای عادی، اهمال ثبوتی کاملاً معقول و شایع است. گاهی مجلس، قانونی را تصویب می‌کند، ولی هنوز نمی‌داند دقیقاً چه تبصره‌هایی برای قانون لازم است؛ ازاین‌رو می‌گویند چون قانون دو فوریّتی است، فعلاً آن را تصویب می‌کنیم تا زودتر اجرا شود، و در ادامه نسبت به تبصره‌هایش تصمیم‌گیری شود. حال این‌که در این فاصلۀ زمانی نسبت به موارد مشکوک چه باید کرد، بحث دیگری است؛ مثلاً ممکن است بگویند اصل اولی آن است که فعلاً به قوانین عامّ عمل شود؛ در حال حاضر به این جزئیات کاری نداریم.

مقصود آن‌که، ممکن است قانون‌گذار عادی، نه جهل به متعلّق حکم، که جهل به ملاک داشته باشد. ایشان می‌فرماید تردید در متعلّق حکم، به تردید در حکم می‌انجامد. ولی این مطلب صحیح نیست و تردیدی در کار نیست، چون اهمال نیز نوعی تعیّن محسوب می‌شود؛ یعنی قانون‌گذار می‌گوید من این حکم را به صورت مهمل جعل می‌کنم. در مورد قانون‌گذارهای عادی، اهمال ثبوتی کاملاً معقول و طبیعی است.

شاگرد: منشأ اهمال هم جهل قانون‌گذار است.

استاد: بله؛ ممکن است قانون‌گذار عادی نسبت به برخی نکات جهل داشته باشد. خیلی اوقات قانون‌گذار اصل ملاک را احراز کرده، ولی به دلیل تزاحماتی که در ملاکات وجود دارد، هنوز نمی‌داند به هنگام تزاحم، کدامین ملاک را بر ملاک دیگر ترجیح دهد. فرض کنید قانون‌گذار می‌داند باید قانون مالیات را جعل کند، ولی هنوز نسبت به جزئیاتش تصمیم نگرفته است. مثلاً هنوز نمی‌داند قانون مالیات را به کدامین دهک‌ اختصاص دهد و کدامین دهک را استثناء کند.

نکتۀ دیگر آن است که خیلی اوقات استثناءهای زیاد برای قانون، سبب می‌شود قانون استحکامش را از دست بدهد و همین نکته نیز می‌تواند قانون‌گذار را نسبت به برخی استثناءها به تردید بیاندازد و تصمیم‌گیری را به تعویق بیاندازد. در جعل قانون و تبصره‌های آن، یک سری نکات اقتضائی وجود دارد که با یکدیگر درگیر می‌شوند و گاهی تصمیم‌گیری دقیق نسبت به تقدیم و ترجیح نکات بر یکدیگر، به گذر زمان نیازمند است.

نکتۀ دیگری که وجود دارد، آن است که گاهی اوقات قانون‌گذار عادی، اصلاً تصوّر نمی‌کند برای قانونش، فلان مصداق نیز وجود داشته باشد. برخی صور اصلاً در دائرۀ تصوّر قانون‌گذار نبوده و قانون نسبت به آن‌ها اهمال دارد. در فرض سابق، قانون‌گذار صور مختلف را تصور کرده بود، ولی تصدیق نکرده بود و در آن تردید داشت؛ ولی گاهی قانون‌گذار، اصلاً برخی صور را تصور نکرده است. خیال می‌کرده قانونش ده مصداق دارد در حالی که یک مصداق یازدهم نیز وجود داشته که قانون‌گذار از آن غفلت نموده است. قانون‌گذار به تصوّر این‌که قانونش فقط این ده مصداق را دارد آن را قید نزده بوده، ولی این قید نزدن، سبب نمی‌شود قانون نسبت به مصداق یازدهم اطلاق داشته باشد. در چنین فرضی، قانون نسبت به مصداق یازدهم مهمل است نه مطلق.

قانون‌گذاری یکی از مصادیق انشاء محسوب می‌شود؛ شبیه این بحث نسبت به مطلق مُنشِئ نیز وجود دارد. آیت الله والد در کتاب نکاح، به این مطلب اشاره می‌کردند که شخص مُنشِئ، گاهی هیچ قیدی را در انشائش اخذ نمی‌کند، به دلیل آن‌که اصلاً فاقد قید را تصوّر نکرده است؛ یعنی خیال کرده تمام افراد این طبیعت، واجد این قید هستند. در این قبیل موارد، اگر از مُنشِئ سؤال شود که آیا انشاء شما این مورد را شامل می‌شود یا شامل نمی‌شود، ممکن است در پاسخ بگوید «بله» یا بگوید «خیر» یا بگوید «نمی‌دانم». پس یکی از موارد اهمال ثبوتی، آن است که قانون‌گذار نسبت به برخی صور غفلت دارد. آیت الله والد در بحث نکاح، بارها بر این مطلب تأکید می‌کردند اهمال ثبوتی معقول است، در قوانین عرفی نمونه دارد. ایشان می‌فرمودند از برخی روایات نیز استفاده می‌شود که مجرّد قید نداشتن لفظ، نباید سبب شود آن را مطلق بیانگاریم. برای اطلاق‌گیری لازم است مطلب به گونه‌ای باشد که اگر از خود مُنشِئ سؤال شود، آن را تأیید کند.

در کتاب نکاح، بر اساس چاپ سابق که به صورت جزوه بود، این مطلب در جلد 4 درس شمارۀ 146 مورخ 12 آبان 1378 وارد شده است. بر اساس چاپ جدید نیز در جلد 4 صفحۀ 278 وارد شده است. ایشان به تناسب یک بحث می‌فرمایند گاهی اوقات قصد واقعی شخص، مضیّق‌تر از چیزی است که انشاء نموده است، بدین شکل که اگر از او سؤال شود، می‌گوید مقصود من این صورت نبود هر چند در لفظ آن را قید نزده است. ایشان می‌فرماید: مطلب مذکور در موارد مشابه هم جریان دارد؛ مثلا شخصی می‏داند که پیاز برای او زیان دارد و با وجود علاقه زیاد به پیاز، قسم می‏خورد که خوردن آن را ترک نماید. وی پس از مدتی متوجه می‏شود که چنانچه پوست روی پیاز را جدا سازد ضرر آن برای او برطرف می‏گردد. در چنین صورتی اگر پوست پیاز را کنده و آن را بخورد قسم خود را حنث نکرده و پرداخت کفاره بر وی واجب نیست؛ چرا که اگر در حین قسم به وی توجه داده می‏شد که با جدا کردن پوست روی پیاز، زیان آن برطرف می‏شود قطعاً چنین صورتی را از موضوع قسم خود خارج می‏کرد.

روایاتی نیز شاهد بر این مطلب است. در ذیل به سه روایت اشاره می‌شود:

اول: صحیحه عبد الرحمن بن حجاج

«عَنْهُ عَنْ صَفْوَانَ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ الْحَجَّاجِ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا الْحَسَنِ ع عَنِ امْرَأَةٍ حَلَفَتْ بِعِتْقِ رَقِیقِهَا أَوْ بِالْمَشْيِ إِلَی بَيْتِ اللَّهِ أَنْ لَا تَخْرُجَ إِلَی زَوْجِهَا أَبَداً … .

موضوع روایت، زنی است که قسم‌های سنگین خورده است که نزد شوهرش نرود. شوهرش نیز برای وی نفقه نمی‌فرستد از همین‌رو به مشقّت شدید مبتلا می‌شود. پرسش آن است که آیا این زن با توجه به قسم‌هایی که خورده، می‌تواند نزد شوهرش بازگردد یا خیر؟ حضرت در پاسخ می‌فرمایند، قسم‌های این زن، ناظر به حالت عادی بوده نه حالت اضطرار، پس می‌تواند نزد شوهرش بازگردد.

اینک عبارت را می‌خوانم چون ممکن است به آن شکلی که من معنا کردم، معنا نکرده باشد. این زن خیال می‌کرده شرعاً می‌تواند نزد شوهرش نرود، ولی اگر می‌دانست که جائز نیست نزد شوهرش نرود، می‌رفت.

«عَنْهُ عَنْ صَفْوَانَ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ الْحَجَّاجِ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا الْحَسَنِ ع عَنِ امْرَأَةٍ حَلَفَتْ بِعِتْقِ رَقِیقِهَا أَوْ بِالْمَشْيِ إِلَی بَيْتِ اللَّهِ أَنْ لَا تَخْرُجَ إِلَی زَوْجِهَا أَبَداً وَ هُوَ بِبَلَدٍ غَيْرِ الْأَرْضِ الَّتِی هِيَ بِهَا فَلَمْ يُرْسِلْ إِلَيْهَا نَفَقَةً وَ احْتَاجَتْ حَاجَةً شَدِیدَةً وَ لَمْ تَقْدِرْ عَلَی نَفَقَةٍ فَقَالَ إِنَّهَا وَ إِنْ كَانَتْ غَضْبَی فَإِنَّهَا حَلَفَتْ حَيْثُ حَلَفَتْ وَ هِيَ تَنْوِی أَنْ لَا تَخْرُجَ إِلَيْهِ طَائِعَةً وَ هِيَ تَسْتَطِیعُ ذَلِكَ وَ لَوْ عَلِمَتْ أَنَّ ذَلِكَ لَا يَنْبَغِی لَهَا لَمْ تَحْلِفْ فَلْتَخْرُجْ إِلَی زَوْجِهَا وَ لَيْسَ عَلَيْهَا شَيْ‌ءٌ فِی يَمِینِهَا فَإِنَّ هَذَا أَبَرُّ». پس قسم زن حائز دو نکته بوده؛ یکی این‌که خیال می‌کرده برایش جائز است که نزد شوهرش نرود در نتیجه اگر می‌دانست ترک شوهر بر وی حرام است، قسم یاد نمی‌کرد؛ نکتۀ دیگر که مدّ نظر من است، نکتۀ دومی است که در روایت بدان اشاره شده. می‌گوید نیّت زن این بوده که در ظرف استطاعت و در حالت طوع، نزد شوهرش نرود «لا تخرج الیه طائعة و هی تستطیع ذلک». اگر می‌دانست شرائط اضطراری پیش می‌آید و نمی‌تواند شوهرش را ترک کند، قسم یاد نمی‌کرد. این زن خیال می‌کرده بدون شوهر هم می‌تواند زندگی‌اش را اداره کند، لذا قسمش به همین حالت مضیّق می‌شود.

این روایت نشان می‌دهد، قید نداشتن لفظ برای اطلاق‌گیری کافی نیست؛ برای اطلاق‌گیری لازم است مطلب به گونه‌ای باشد که اگر از شخص مُنشِئ سؤال کنند، بگوید این صورت نیز مقصود من بوده است.

دوم: روایت ابی بصیر

«عُبَيْسُ بْنُ هِشَامٍ النَّاشِرِيُّ عَنْ ثَابِتٍ عَنْ أَبِی بَصِیرٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ أَعْجَبَتْهُ جَارِيَةُ عَمَّتِهِ فَخَافَ الْإِثْمَ وَ خَافَ أَنْ يُصِیبَهَا حَرَاماً (از جاریۀ عمه‌اش خوشش می‌آمده و ترسیده بوده به زنا مبتلا شود) وَ أَعْتَقَ كُلَّ مَمْلُوكٍ لَهُ وَ حَلَفَ بِالْأَيْمَانِ أَنْ لَا يَمَسَّهَا أَبَداً (قسم خورده که هیچ‌گاه او را مسّ نکند) فَمَاتَتْ عَمَّتُهُ فَوَرِثَ الْجَارِيَةَ (از قضا عمه‌اش می‌میرد و جاریه‌اش به او ارث می‌رسد) أَ عَلَيْهِ جُنَاحٌ أَنْ يَطَأَهَا فَقَالَ إِنَّمَا حَلَفَ عَلَی الْحَرَامِ وَ لَعَلَّ اللَّهَ أَنْ يَكُونَ رَحِمَهُ فَوَرَّثَهُ إِيَّاهَا لِمَا عَلِمَ مِنْ عِفَّتِهِ» (حضرت می‌فرمایند قسم او ناظر به مسّ حرام بوده نه مسّ حلال. شاید خدا به دلیل تقوایی که داشته، به او رحم کرده و همۀ وراث را از میان برداشته تا جاریه به او برسد).

روایت سوم، صحیحۀ ابی ولّاد حنّاط است. در این روایت به بحثی که میان ابی ولّاد و شخص مکاری درگرفته بوده اشاره شده است. ابی ولاد به او پولی می‌دهد و او ابی ولاد را حلال می‌کند. وقتی ابی ولاد نزد امام صادق علیه السلام می‌آید حضرت می‌فرمایند ضامن هستی. ابی ولّاد می‌گوید شخص مکاری مرا حلال کرده. حضرت می‌فرمایند او تو را به خاطر فتوای جوری که ابو حنیفه صادر کرده، حلال کرده است. اگر می‌دانست فتوای حقّ به چه شکل است، معلوم نیست تو را حلال می‌کرد. فتوای حقّ را به او بگو اگر باز هم تو را حلال کرد کفایت می‌کند. او تصوّر کرده فتوای ابو حنیفه بر وی حجّت است لذا از حقّش گذشته است. حقّی که صرفاً احتمال داشته در واقع وجود داشته باشد ولی به دلیل فتوای ابو حنیفه به مرحلۀ تنجیز نرسیده بوده. استحلال اینها بدین منظور بوده که هر چند فتوای ابو حنیفه حجّت است، ولی لزوماً مطابق واقع نیست، پس اگر در واقع حقّی هست مرا حلال کن. او نیز چون دیده به حسب ظاهر حقّی ندارد، از حقّی که در واقع بوده و حجّت بر خلافش داشته گذشته است. این بدان معنا نیست که اگر حجّت به نفع او قائم می‌شد باز هم از حقّش می‌گذشت.

پیرامون اهمال ثبوتی نکات دیگری وجود دارد که در جلسۀ آینده آنها را مطرح خواهیم کرد. همچنین مناسب است برخی نکات اثباتی این بحث را به صورت فهرست‌وار مرور کنیم. قصد داریم از بحث‌های اثباتی به سرعت مرور کنیم و به نکات اصلی بحث بسنده کنیم. برخی از بحث‌هایی که در اینجا مطرح شده، بیشتر جنبۀ لفظی دارد؛ همچون بحث از این‌که رابطۀ اطلاق و تقیید عدم و ملکه است یا سلب و ایجاب است یا …. مهم آن است که ببینیم بین اطلاق و تقیید، شق ثالث وجود دارد یا خیر، خواه آن را با تعبیر ضدّان لهما ثالث مطرح کنید، یا با تعبیر عدم و ملکه. این‌ها بیشتر جنبۀ لفظی و اصطلاحی است و در جوهر بحث اثرگذار نیست. در این بحث‌ها به اصطلاحات توجه شده و این‌که آیا رابطۀ اطلاق و تقیید در اصطلاح چه نام دارد؟ آیا تقابلشان در اصطلاح، عدم و ملکه نام دارد یا خیر؟ اینها چندان مهمّ نیست؛ مهمّ آن است که روشن شود غیر از اطلاق و تقیید، حالت ثبوتی دیگری وجود دارد یا خیر، چون اگر حالت ثبوتی دیگری وجود داشته باشد، استحالۀ تقیید، اطلاق را ضروری الثبوت نمی‌کند؛ ولی اگر حالت ثبوتی دیگری وجود نداشته باشد، با انتفای یکی، دیگری ضرورت پیدا می‌کند. در کلام محقق خوئی به برخی نکات پرداخته شده است که آقای شهیدی به درستی اشکال نموده‌اند که این بحث‌ها جنبۀ لغوی و اصطلاحی دارد. ما به این بحث‌ها وارد نمی‌شویم و به بحث‌هایی می‌پردازیم که اثر واقعی دارد.

در این بحث نکات دیگری نیز وجود دارد. آقای شهیدی بحث‌های را نیز مطرح کرده‌اند که باید دید آیا لازم است آنها را طرح کنیم یا خیر. برخی اصولیان برای اصالة التعبّدیة تقریبات خاصی را مطرح کرده‌اند. باید دید آیا این تقریبات درخور ذکر هستند یا خیر. اگر درخور ذکر بودند، مناسب است لا اقل به شکل گذرا به آنها اشاره کنیم.

و صلّی اللّه علی محمّد و آل محمّد